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Was ist für Dienstleister besser: Auftrag oder Werkvertrag?

Simon Grenacher
Montag, 3. Dezember 2018

Dienstleister «leisten» – wie der Name schon sagt – für ihre Kunden «Dienste». Die Ergebnisse dieser Dienste sind aber mannigfaltig.

So besteht der Erfolg eines Unternehmensberaters in der Regel aus einer erweiterten Erkenntnis beim Kunden und somit aus etwas, was kaum messbar ist. Auch wenn der Berater begleitend Dokumente erstellt, welche diese Erkenntnisse in ihrer Entstehung unterstützen.

Die Resultate einer Engineering Dienstleistung sind hingegen oft konkreter und manifestieren sich beispielsweise in Plänen. Aber auch der Ingenieur berät über weite Strecken seine Kunden und trägt damit zu einem wesentlichen Erkenntnisgewinn bei.

ICT-Unternehmen produzieren ebenfalls sichtbare Ergebnisse (z.B. Software, Pläne, Konzepte etc.), aber mindestens genauso oft solche, die nicht gemessen werden können und damit mehr in die Kategorie Erkenntnisgewinn fallen.

Vergleichbare Feststellungen liessen sich für alle anderen Dienstleistungsbranchen auch treffen. Die Frage also, ob ein Dienstleister für seinen Kunden im Sinne eines Auftrags oder eines Werkvertrags tätig ist, ist keinesfalls immer klar. Doch sie ist hochrelevant, sind doch die rechtlichen Folgen dieser beiden miteinander verwandten Vertragstypen in zentralen Fragen sehr unterschiedlich.

Zentraler Unterschied zwischen Werkvertrag und Auftrag

Beim einfachen Auftrag schuldet der Auftragnehmer (Dienstleister) dem Auftraggeber (Kunden) ein Tätigwerden (Art. 394 Obligationenrecht). Der Auftragnehmer wird also für den Auftraggeber tätig und «besorgt dessen Geschäfte und Dienste», wie sich das Gesetz ausdrückt. Er schuldet dem Auftraggeber aber keinen Erfolg. Mit der Folge, dass er für seine Dienste bezahlt wird, egal, ob sie von Erfolg gekrönt sind oder nicht. Solange er sorgfältig im Sinne und Geist des Auftraggebers tätig ist.

Wohingegen beim Werkvertrag der Beauftragte (das Gesetz nennt ihn «Unternehmer») die Herstellung eines Werkes, also einen klaren Erfolg schuldet (Art. 363 Obligationenrecht). Den Auftraggeber, also den Kunden, nennt das Gesetz «Besteller». Mit der Folge hier, dass der Unternehmer nur bezahlt wird, wenn er das bestellte Werk auch liefert. Tut er dies nicht, so bekommt er (grundsätzlich) kein Geld, auch wenn er intensivst dafür gearbeitet hat.

Was ist besser: Werkvertrag oder einfacher Auftrag?

Intuitiv bevorzugt (fast) jeder Dienstleister, dass er für seine Arbeit, also das blosse Tätigwerden für seinen Kunden bezahlt wird. Oft mit dem Argument, dass er den Erfolg seiner Arbeit nicht garantieren kann oder will. Insbesondere dann, wenn der Kunde selbst einen wesentlichen Beitrag zum angestrebten Projekterfolg leisten muss und der Dienstleister ihn faktisch nicht dazu zwingen kann.

Doch, der Werkvertrag hat auch Vorteile:

  • Er kann in der Regel nicht einfach gekündigt werden und bietet damit dem Dienstleister eine gewisse Sicherheit. Der Vertrag beendigt sich nämlich erst mit der Lieferung des Werkes, also des gemeinsam definierten Erfolgs.
  • Der Kunde bezahlt für das Werk. Hat der Dienstleister also deutlich weniger Zeit als kalkuliert für die Herstellung des Werkes benötigt, dann bekommt er trotzdem den vollen Preis. Ein gut organisierter und cleverer Dienstleister kann mit einem Werkvertrag also deutlich mehr verdienen.
  • Das Urheberrecht am erstellten Werk verbleibt beim Dienstleister. Der Kunde erhält bloss ein Nutzungsrecht. Relevant ist dieser Umstand vor allem bei der Herstellung von Software.

Wer definiert den Vertragstypus?

Die höhere Attraktivität des einfachen Auftrags für den Auftragnehmer führt häufig dazu, dass Dienstleister in ihren schriftlichen Verträgen ausdrücklich schreiben, einen einfachen Auftrag und keinen Werkvertrag abzuschliessen. Damit, so glauben sie, sind sie «fein raus» und können vom Kunden nicht mehr rechtlich am Erfolg der Zusammenarbeit gemessen und bezahlt werden.

Das funktioniert praktisch jedoch nicht so einfach. Streiten sich nämlich die Parteien, ob sie nun einen einfachen Auftrag oder einen Werkvertrag abgeschlossen haben, so ist nicht entscheidend, wie der Vertrag lautet, sondern, was konkret im Vertrag drinsteht und wie die dortige Leistung definiert wurde. So kann ein Richter aus einem Auftrag einen Werkvertrag «machen» und umgekehrt. Mit allen entsprechenden Folgen.

Machen Sie einen schriftlichen Vertrag und regeln Sie dort alles Wichtige

Grundsätzlich müssen Verträge in der Schweiz nicht schriftlich abgeschlossen werden. Es genügt die «übereinstimmende, gegenseitige Willensäusserung» wie Art. 1 Obligationenrecht festhält. Diese muss nicht mal ausdrücklich erfolgen, es reicht auch, wenn sie bloss stillschweigend geschieht.

Es empfiehlt sich dennoch dringend, das Auftragsverhältnis zwischen Dienstleister und Kunden schriftlich genau zu regeln. Als Interpretationshilfe ist auch der Hinweis auf den gewünschten Typ des Vertrages - also einfacher Auftrag oder Werkvertrag – sehr zu empfehlen. Kommt es doch auch immer wieder vor, dass ein Richter mit Argumenten in beide Richtungen entscheiden könnte. Heisst dann der Vertrag expliziert «Werkvertrag», so wird er dem Wunsch der Parteien folgen und auch Werkvertragsregeln auf den Streitfall anwenden.

Haben die Parteien einen richtiggehenden «Mischmasch-Vertrag» geschrieben, der sich nicht sauber dem einen oder anderen Typ zuordnen lässt, so wird der Richter den Vertrag als sogenannten «Innominatkontrakt» deklarieren und auf den Streitfall diejenigen Regeln anwenden, die am besten passen und, die – seiner Meinung nach – am nächsten beim Willen der Parteien beim Vertragsschluss lagen.

Also, egal wie Sie Ihren Vertrag nennen. Im Streitfall entscheidet der Richter über den Vertragstypus. Aus diesem Grund sollten Sie alle wesentlichen Fragen in der Zusammenarbeit mit ihrem Kunden schriftlich regeln, ob einfacher Auftrag oder Werkvertrag. Solche Fragen sind in der Regel:

  • Wie und von wem kann der Vertrag beendigt werden?
  • Wer haftet wofür? Und wann?
  • Muss der Dienstleister Garantien leisten?
  • Wie müssen Mängel und/oder neue Wünsche (Change Requests) eingebracht werden? Wie sieht der Prozess dazu aus?
  • Wie muss der Kunde an der Vertragserfüllung mitwirken?
  • Welche Entschädigung muss der Kunde wann bezahlen?
  • Gibt es Termine? Welche Folgen hat die Nichteinhaltung von Terminen?
  • Muss die Arbeit des Dienstleisters dokumentiert werden und wie?

Nutzen Sie Musterverträge

Da – wie soeben gelernt – die Trennung zwischen Auftrag und Werkvertrag nicht immer so klar und einfach ist, gibt es für fast alle Dienstleistungsberufe Muster- oder Modellverträge, welche Sie dabei unterstützen, eine für beide Parteien sichere Regelung zu finden. Hier finden Sie einige Beispiele.

Planen Sie ein grosses, risikoreiches und für Ihr Dienstleistungsunternehmen vitales Projekt, so empfiehlt sich die Konsultation eines auf Vertragsrecht (und Ihre Branche) spezialisierten Anwalts, der Sie berät und auch den Vertragstext verfasst. Nur so gehen Sie auf Nummer sicher.

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